L'article L. 742-4, 2° du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) établit le cadre juridique pour la prolongation de la rétention en cas d'actes d'obstruction volontaire. Cependant, la loi ne fournit pas une définition précise de ce que constitue une "obstruction volontaire". Une analyse littérale de l'article indique que l'obstruction volontaire peut être distincte de la perte ou de la destruction des documents de voyage, ou de la dissimulation de l'identité. Cependant, la loi ne donne pas d'indications précises sur les actes matériels qui peuvent être considérés comme des actes d'obstruction volontaire.

Le législateur a pourtant bien eu la volonté d'utiliser deux expressions différentes pour délimiter l'office du juge pénal et du juge civil. L'obstruction volontaire et la soustraction ne sauraient donc être confondues. Seul le juge pénal est compétent en matière de soustraction. Le juge des libertés et de la détention, lui, est compétent en matière d'obstruction volontaire.

La soustraction peut être constituée par la non-présentation des documents de voyage, la dissimulation des informations relatives à l'identité ou le refus de se soumettre aux modalités de transport. Cependant, la notion de soustraction n'est pas superposable à celle d'obstruction volontaire. En effet, l'infraction de soustraction ne peut être constituée qu'à l'expiration de la durée maximale de la rétention, tandis que l'obstruction doit nécessairement être caractérisée durant cette période autorisée puisqu'elle en fonde la prolongation.

Il est donc essentiel de distinguer ces deux notions et de les appliquer correctement dans le contexte juridique approprié. Le nouvel ordonnancement du CESEDA fait parfaitement ressortir la volonté du législateur (par ratification de l'ordonnance du 16 décembre 2020) de traiter, d'un côté, dans le livre VII des actes d'obstruction volontaire dans le cadre de l'exécution des décisions d'éloignement et de l'autre côté, dans le livre VIII, des actes de soustractions dans le cadre des contrôles et sanctions généralement applicables en matière de droit d'asile et de droit des étrangers.

La notion de soustraction à l'exécution d'une décision d'éloignement est localisée au livre VIII « contrôles et sanctions », titre II « sanctions », chapitre IV « manquement à l'exécution d'une décision d'éloignement ». Celle d'obstruction volontaire permettant de prolonger la durée de la rétention administrative n'apparaît qu'au livre VII « exécution des décisions d'éloignement », titre IV « rétention administrative », chapitre II « maintien en rétention par le juge des libertés et de la détention ».